כיצד נקבעת משמורת ילדים אצל הורים שאינם נשואים? – בדרך כלל, ילדים נולדים להורים שנשואים זה לזה. אולם, במציאות של ימנו, יותר ויותר ילדים נולדים להורים שאינם נשואים זה לזה, אם כתוצאה מקשר מקרי או זמני, אם מאחר שבני הזוג מסרבים או מנועים מלהינשא זה לזה על פי ההלכה, אם מאחר שמדובר בילד שנולד במסגרת הסכם הורות משותפת להורים שאינם בני זוג, כגון בין הורים שלפחות אחד מהם הינו חד מיני, וכדומה.
בהקשר זה התעוררה השאלה, כיצד תיקבע משמורת הילדים להורים אלו, שאינם נשואים זה לזה, בעת פרידת ההורים זה מזו?
עקרונית, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע כי משמורת הילדים יכולה להיעשות בהסכמת ההורים, בהתאם לסעיף 24 לחוק, או על ידי פסיקת בית המשפט, בהעדר הסכמה כזו, וזאת בהתאם לסעיף 25 לחוק.
לשון החוק, כשלעצמה, איננה מבדילה בין הורים שנשואים, לבין הורים שאינם נשואים זה לזה, ועל כן, היא למעשה חלה גם על הורים אלו. יתרה מכך: הליכי הגירושין בין בני זוג שאינם נשואים זה לזה, ולרבות ידועים בציבור, דומים למעשה להליכי הגירושין של בני זוג נשואים, מלבד הגט שניתן בבית הדין הרבני.
כאשר מדובר בקביעת משמורת הילדים במסגרת הסכם בין ההורים, הסכם זה יכול להיערך מראש, עוד בטרם הכניסה להריון ולידת הילד, או בדיעבד, לאחר לידת הילד ובעת פרידת ההורים.
מבחינה מהותית, ולהבדיל מהסכם משמורת ילדים בין הורים נשואים, לכאורה אין צורך לאשר בבית המשפט לענייני משפחה הסכם משמורת ילדים בין הורים שאינם נשואים, כך שההסכם נכנס לתוקף מייד עם חתימתו על ידי הצדדים, אם כי בתנאי שהוא עומד כמובן בדרישות דיני החוזים הכלליים, כמו כל הסכם אחר.
יחד עם זאת, ניתן לאשר הסכם משמורת ילדים, על מנת לחזק את תוקפו, באמצעות נוטריון או בית המשפט לענייני משפחה.
כאשר מדובר בקביעת משמורת הילדים על פי פסק דין של בית המשפט, פסק הדין יינתן בהתאם לשני הכללים העיקריים שחלים בעניין זה, קרי, עקרון טובת הילד וחזקת הגיל הרך. כך קובע סעיף 25 לחוק הכשרות, לפיו בית המשפט יכריע בעניין זה "כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."
עקרון טובת הילד הנו למעשה עקרון העל בדיני המשפחה ככל שהמדובר בסוגיות שנוגעות לגידול הילדים, ולפיו כי יש להעדיף את טובת הילד על פני כל שיקול אחר, לרבות רצון ההורים עצמם (!) מדובר במושג כללי אשר מתייחס למידת יכולת ההורים לטפל היטב בילד ולהעניק לו תנאי חיים הולמים מבחינה כלכלית, רגשית, ועוד, ובמיוחד להעניק לו את האפשרות לגדול בבית אוהב ויציב, תוך שמירת הקשר הרצוף בינו לבין ההורה השני, אם המדובר במשמורת יחידנית.
חזקת הגיל הרך הנה חזקה הניתנת לסתירה אשר קובעת כי בדרך כלל האם היא זו שתקבל משמורת על הילד עד הגיעו לגיל 6 שנים, אלא אם כן ישנן סיבות מיוחדות שמונעות זאת, כגון כאשר לאם יש בעיות קשות של מסוגלות הורית, שאז עדיף שהילד יגדל אצל אביו או אף אצל גורם שלישי.
לסיכום: כאשר מדובר בקביעת משמורת ילדים להורים שאינם נשואים זה לזה, אפשר, ואף רצוי, לקבוע זאת במסגרת הסכם בין ההורים, שיושג מחוץ לכתלי בית המשפט. בהעדר הסכמה כזו, ניתן לקבוע זאת במסגרת הגשת תביעה מתאימה לבית הדין לענייני משפחה.
